sábado, 16 de mayo de 2009

Principio precautorio

NARRACIÓN DEL CASO:

Trataremos de analizar el Principio Precautorio (en adelante PP) en cuanto a la no especificación de la ley sobre la carga de la prueba de acuerdo al art. 5 de la ley 29050; y que su mayor finalidad de este principio es la protección del medio ambiente, sin embargo, dentro de este artículo se establece la existencia de INDICIOS RAZONABLE; es decir se debe probar el mismo. Por tanto debemos preguntar a quien se otorga la carga de la prueba. De la misma forma se habla de: “que la autoridad que invoca el PP será responsable por la consecuencias de su aplicación”; ante ello también debemos preguntarnos quien es el responsable; la autoridad por deber debe aplicar la ley o los congresistas que son los que los hacen la ley, notando la inexactitud de la misma.

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN:

¿A quién correspondería la carga de la prueba para demostrar la existencia de indicioso razonables de daño que alude el Principio Precautorio?

HIPÓTESIS:
Sobre el principio precautorio, Germán Vera Esquivel ha señalado que la definición de este principio se complica más, fundamentalmente por el carácter internacional del tema, (…)se ha llamado a este principio “el principio de la aproximación precautoria, el principio de la protección anticipatoria y el de la acción sobre una base precautoria”.1
La concepción más acertada de este principio sería la de la Declaración de Río de Janeiro sobre medio ambiente y desarrollo 1992, que señala que,
“con el fin de PROTEGER el medio ambiente, los estados DEBERÁN aplicar ampliamente el PP conforme a sus capacidades (…) la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente”.2
El principio precautorio, es generalmente aceptado que tiene su origen en la doctrina alemana, donde ha sido reconocido como el más importante principio de us política medioambiental; porque ha conseguido un desarrollo portentoso, ya que tradicionalmente prevención implica DETENER las actividades sobre las cuales se tiene efectiva certeza de su daño. Y con la idea alemana de “Gefahrenvorsorge”, que significaría precaución frente al peligro, la acción precautoria empezaría aun antes de la manifestación de peligro pudiendo ser considerada incluso y sólo cuando hay un mero riesgo de daño.

El art. 5 de la Ley 29050 establece textualmente lo siguiente:… De los Principios de la Gestión Ambiental. La gestión ambiental en el país se rige por los siguientes principios:(...)k. Precautorio, de modo que cuando haya indicios razonables de peligro de daño grave o irreversible al ambiente o, a través de este, a la salud, la ausencia de certeza científica no debe utilizarse como razón para no adoptar o postergar la ejecución de medidas eficaces y eficientes destinadas a evitar o reducir dicho peligro. Estas medidas y sus costos son razonables considerando los posibles escenarios que plantee el análisis científico disponible. Las medidas deben adecuarse a los cambios en el conocimiento científico que se vayan produciendo con posterioridad a su adopción. La autoridad que invoca el principio precautorio es responsable de las consecuencias de su aplicación;”

Se puede observar dos asuntos no muy claro, el primero INDICIOS razonable que proviene del Latín Indictum que significa signo aparente y PROBABLE; es decir, probar el daño, caso que es netamente penal y de los procesos sancionadores administrativos. Y la AUTORIDAD es RESPONSABLE de las consecuencias de su aplicación; a ello de qué autoridad habla los congresistas, funcionarios que en su labor deben aplicar lo que la ley establece sino estaría actuando mal y también deberían ser juzgados pero y si lo hacen también son responsables por la consecuencias de su aplicación, y es que los que hacen la ley son los congresistas de acuerdo a sus funciones y atribuciones.
Concepto de no ionizante: Es que se establece que la radiación no ionizante es la que no produce ionización en la materia. Cuando atraviesa los tejidos vivos, no tiene la suficiente energía para dañar el ADN en forma directa, en concordancia con el Decreto Supremo N° 038-2003-MTC.
Sin embargo no existe ciencia cierta sobre si la exposición diaria y constante de pequeñas proporciones de radiación no ionizante no produce riesgo o daño a la salud.
La declaración de río sobre el principio precautorio (en adelante PP) habla de capacidades, siendo esto bastante ambiguo; y la unión europea mediante comunicado sobre el PP en el 2000 señala que puede (más no debe) resultar necesario cuando los datos científicas sean innecesarios…cuando una evaluación científica previa sobre los peligros de que se puede razonablemente temer.
Se muestra claramente que un cierto análisis científico es necesario en ambos por la incertidumbre científica sobre la magnitud, la probabilidad y la naturaleza del daño. Entonces hablamos de asuntos difícilmente refutables por lo cual hace difícil la probación del daño.
Sin embargo se habla de una probabilidad que se diferencia del principio preventivo que habla de antecedentes fidedignos; sin embargo existe a mi parecer un vacío en ello ya que en el PP se debe probar (evaluación científica previa) el daño y al hablar de probar con una evaluación científica no se estaría hablando de una de antecedentes o saber que el daño existe. Se puede explicar más claro con un ejemplo: el caso del área oculta, es decir se esconde del resto, sin embargo en el momento que se da a conocer pasa a ser un área libre, es decir conocido por mí mismo y el resto. Por ello desde el momento que se prueba el daño se habla no de una probabilidad sino de la existencia del daño de un antecedente, más aún si esto debe ser bajo una evaluación previa, pasaría entonces a hablarse del principio de prevención NO del PP.
Del Exp. N° 4223-2006-PA/TC, el numeral 28 del análisis del caso establece El principio precautorio se encuentra estrechamente ligado al principio de prevención. El primero se aplica ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos. La falta de certeza científica no es óbice para que se adopten acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas. El segundo exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca, realmente, el deterioro al medio ambiente. Así mismo el numeral 35 del mismo análisis establece (…) En el presente caso, de los informes técnicos solicitados por este Tribunal se concluye que no existe riesgo de exposición radioeléctrica, resolviendo por esos INFUNDADA la demanda por la no existencia de riesgo (agregada por quien suscribe).

Del EXP. N.° 0964-2002-AA/TC señala en el numeral 11.11 de los fundamentos de la sentencia lo siguiente: Respecto de la posible afectación del derecho a la salud y a un medio ambiente sano y adecuado a consecuencia de la propagación de ondas electromagnéticas, este Tribunal debe destacar que se trata de un tema en el que, desde un punto de vista científico, no existe actualmente consenso. Sí existe consenso, sin embargo, en que a través de la legislación correspondiente se establezca una serie de precauciones destinadas a evitar que la carencia de resultados satisfactorios en la investigación sobre el tema, no termine generando problemas irreversibles en la salud y el medio ambiente, y, en ese sentido, que en la medida de lo posible tales equipos y antenas se instalen en lugares donde la gente no pase prolongados periodos de tiempo. Forma parte de ese denominado “principio de precaución”.
Y el segundo párrafo del numeral 12.12 de sus fundamentos establece: … El hecho de que exista una necesidad de mejorar la prestación de ciertos servicios públicos no significa que ésta se satisfaga afectando los intereses de esos mismos ciudadanos o de otros distintos, como parece ocurrir en el presente caso. De ahí que el Tribunal considere que al no haber obtenido la emplazada la autorización municipal para la ejecución de la obra, no se ha acreditado técnicamente que ésta no representa una amenaza para los derechos fundamentales invocados por la recurrente. Falla Fundada la demanda de los vecinos de la Av. Prolongación 7069 Mz. A lt. 15 y 16.
Sin embargo como podemos destacar en los fundamentos del tribunal constitucional, se puede observar que se falla a favor de los vecinos no por el principio precautorio sino por no haberse acreditado TÉCNICAMENTE que la instalación de las antenas no representa una amenaza para los derechos fundamentales; es decir que si se hubiera acreditado otro sería el fallo del Tribunal.
Y es que ante todo esto donde queda el principio precautorio que debería tomar el estado sobre la incertidumbre del tema, ya que solo se analiza que se encuentren dentro de los LÍMITES MÁXIMOS PERMITIDOS. Y es que hasta el momento no hay sentencia que se fundamentan en el principio precautorio sino se relaciona si se cumple no con los LMPs.
Ante ello se debe conocer cuáles son los límites máximos permitidos tan populares en las sentencias del tribunal, en concordancia con el D.S N° 038-2003-MTC,
Anexo III
Distancias de seguridad
Cuadro I: Expresiones para el Cálculo de Distancias Mínimas hacia Antenas de Estaciones Transmisoras para el cumplimiento de los Límites de Exposición Poblacional
BANDAS DE FRECUENCIAS DISTANCIAS MÍNIMAS
0,1 MHz a 10 MHz r = 0,10 Ö pire x f r = 0,129 Ö pre x f
10 MHz a 400 MHz r = 0,319 Ö pire r = 0,409 Ö pre
400 MHz a 2000 MHz r = 6,38 Ö pire ¸ f r = 8,16 Ö pre ¸ f
2000 MHz a 300000 MHz r = 0,143 Ö pire r = 0,184 Ö pre

Cuadro II: Expresiones para el Cálculo de Distancias Mínimas hacia Antenas de Estaciones Transmisoras para el cumplimiento de los Límites de Exposición Ocupacional
BANDAS DE FRECUENCIAS DISTANCIAS MÍNIMAS
0,1 MHz a 10 MHz r = 0,0144 Ö pire x f r = 0,0184 Ö pre x f
10 MHz a 400 MHz r = 0,143 Ö pire r = 0,184 Ö pre
400 MHz a 2000 MHz r = 2,92 Ö pire ¸ f r = 3,74 Ö pre ¸ f
2000 MHz a 300000 MHz r = 0,638 Ö pire r = 0,819 Ö pre

El artículo 3.- Aprobación de Límites Máximos Permisibles de Radiaciones No Ionizantes en Telecomunicaciones
Apruébese y adóptese como Límites Máximos Permisibles de Radiaciones No Ionizantes en Telecomunicaciones, los valores establecidos como niveles de referencia por la Comisión Internacional de Protección en Radiaciones No Ionizantes - ICNIRP, tal como se muestran en las tablas siguientes:
a) Para exposición ocupacional:
Rangos de frecuencias Intensidad del campo eléctrico (V/m) Intensidad del campo magnético (A/m) Densidad de Potencia (W/m2)
9 - 65 KHz 610 24.4 -
0,065 - 1 MHz 610 1,6 / f -
1 - 10 MHz 610 / f 1,6 / f -
10 - 400 MHz 61 0,16 10
400 - 2000 MHz 3 f 0,5 0,008 f 0,5 f / 40
2 - 300 GHz 137 0,36 50







b) Para exposición poblacional:
Rango de frecuencia Intensidad del campo eléctrico (V/m) Intensidad del campo magnético (A/m) Densidad de Potencia (W/m2)
9 - 65 KHz 87 5 -
0,065 - 1 MHz 87 0,73/f -
1 - 10 MHz 87/f 0,5 0,73/f -
10 - 400 MHz 28 0,073 2
400 - 2000 MHz 1,375 f 0,5 0,0037 f 0,5 f / 200
2 - 300 GHz 61 0,16 10


Los límites máximos permitidos son netamente técnicos y científicamente probados que a ese nivel no existen daños sin embargo no se ha demostrado que sucede con la contaminación continua de la persona por la cual, vive, trabaja, crece y acumula esas pequeñas cantidades de radiación electromagnética un tema que debe ser tratado más a fondo.
Las sentencias descritas hablan de que si se encuentran dentro de estos límites no existe contaminación no ionizante, siendo esto su único fundamento.



BIBLIOGRAFÍA

• Derecho y Ambiente. Aproximaciones y Estimativas. Título VIII Derecho Internacional Ambiental. Autor Germán Vera. Pág. 407 al 434.

• Derecho ambiental. Ambiente Sano y Desarrollo Sostenible: Deberes y Derechos.pag 258 al 268. Aut. Carlos Andaluz Westreicher.

• EL principio precautorio. Es tal ves el punto más importante de la agenda para la sostenibilidad del planeta.Dr. Pedro Medellin Milán. Publicado en Pulso, diario de San Luis, el 20 de agosto del 2008.

• Exp. N.° 0964-2002-AA/TC.

• Exp. N° 4223-2006-PA/TC.

• INFORME DEL GRUPO DE EXPERTOS SOBRE EL PRINCIPIO PRECAUTORIO, MARZO 2005- UNESCO.

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